El impacto en México de la figura del arraigo penal en los derechos humanos

 

Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, A.C.

 

La figura del arraigo fue introducida en la Constitución mexicana en 2008 como una medida federal preventiva para privar de libertad a personas sospechosas de pertenecer al crimen organizado. Supuestamente, el arraigo es utilizado como un medio para investigar a presuntos delincuentes, pero en la práctica, se utiliza como un tipo de vigilancia pública que permite más tiempo a las autoridades para establecer si el detenido es culpable o inocente.

Esta medida constituye claramente una forma de detención arbitraria contraria a las obligaciones en materia de derechos humanos que México ha adquirido y viola, entre otros, los derechos de libertad personal, legalidad, presunción de inocencia, las garantías del debido proceso y el derecho a un recurso efectivo. Por otra parte, el arraigo amplía las posibilidades de una persona de ser sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

 

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Este informe explica por qué la figura del arraigo es contraria a los principios de un Estado de derecho democrático y viola diversos tratados internacionales de derechos humanos que México ha ratificado, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El informe está basado en un reporte previo entregado a la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos durante la audiencia temática sobre la situación de derechos humanos de las personas en situación de arraigo en México, celebrada en el mes de marzo de 2011 en el marco del 141° Periodo de Sesiones.

Según cifras rastreadas por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos (CMDPDH), un promedio de 1.82 personas son puestas bajo arraigo cada día a nivel federal y 1.12 a nivel local. Esto llevó a que fueran presentadas ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) al menos 120 quejas por violaciones de derechos humanos en situación de arraigoentre 2008 y 2010, de las cuales 38% estaban relacionadas con una detención arbitraria, 41% debido a casos de tortura u otros tratos crueles o inhumanos, y 26% reclamaban tanto una detención arbitraria como tortura.

En ese sentido, consideramos relevante se exhorte al Estado mexicano a poner fin a la práctica de arraigo tan pronto como sea posible, y que, en tanto, se tomen medidas para hacer efectiva la prohibición de la tortura y malos tratos antes, durante y después del arraigo.

Asimismo, instamos al Poder Legislativo, a nivel federal y local, a impulsar iniciativas en torno a la eliminación del arraigo de la legislación mexicana, tanto en la norma primaria como en las legislaciones secundarias federal y locales. Finalmente, solicitamos un exhorto al Poder Judicial, a nivel federal y local, a observar el irrestricto respeto por los derechos relativos al debido proceso legal y a que aplique sus funciones de control jurisdiccional para evitar la vulneración del derecho a la defensa y la integridad de las personas.

1.       Contexto General de la reforma al sistema de justicia penal en México

Tras largos años de debate, en el año 2008 se introdujeron varias enmiendas a la Constitución para reformar el sistema de justicia penal y mejorar la seguridad pública. Si bien hubo mejoras meritorias, como la transición a un sistema acusatorio de justicia penal que incluye la presunción de inocencia, la reforma también introdujo ciertas prácticas abusivas y antidemocráticas como el arraigo.

De acuerdo con la propia exposición de motivos de reforma constitucional, el arraigo resulta fundamental para "el éxito de la investigación, la protección de las personas o los derechos legales, o cuando existe un riesgo fundado de que el delincuente pueda huir de la justicia". El arraigo es utilizado actualmente por un tiempo máximo de 40 días, pero puede extenderse a 80 días bajo una nueva orden judicial.

La reforma prevé únicamente el uso del arraigo en casos relacionados con el crimen organizado. Sin embargo, tal como lo establece un artículo transitorio de la misma, mientras que la reforma constitucional es  plenamente implementada (para lo cual se estipula un período de 8 años), el arraigo podrá seguir siendo utilizado en todo tipo de delitos considerados "graves" por el Código Penal.

Es importante también destacar que el objetivo del arraigo no es determinar si una persona es inocente o culpable, sino que se priva a la persona de su libertad con el fin de obtener información que pudiera ser utilizada con posterioridad para la etapa de juicio. Es decir, la investigación no se lleva a cabo para detener a una persona, sino que la persona es detenida arbitrariamente para ser investigada, contraviniendo los principios básicos de justicia.

2.       Debate Internacional sobre Arraigo

Dado que la figura del arraigo tal como es empleada en México constituye per se  una violación a los derechos humanos, tanto por la carencia de garantías del debido proceso, como por la inexistencia de la presunción de inocencia y vulneraciones a la libertad personal y de movimiento, diversos organismos internacionales de derechos humanos han manifestado abiertamente la necesidad de eliminar el arraigo de la legislación mexicana.

En el informe sobre su visita a México en 2002, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias concluyó que, después de haber visitado las "casas de arraigo", la figura del arraigo representaba una forma de detención arbitraria debido, en primer término, a la insuficiencia de recursos judiciales y, además, señaló que los lugares donde se llevan a cabo dichas detenciones si bien no son secretos, sí son "discretos", señalando que las ubicaciones exactas fueron más o menos un tema tabú del que ni siquiera las autoridades lo sabían con certeza. El Grupo de Trabajo fue el primero en condenar el uso de arraigo en México, incluso antes de su constitucionalización en 2008.

El Comité de la ONU contra la Tortura expresó su preocupación en 2007 sobre la figura del arraigo, señalando que ésta podría convertirse en una forma de detención preventiva con el uso de casas de seguridad custodiadas por la policía judicial y agentes del Ministerio Público, donde sospechosos pueden ser detenidos durante 30 días y hasta un máximo de 90 días algunos estados, mientras se lleva a cabo la investigación para recabar evidencia. El Comité recomendó por ello al Estado mexicano garantizar que la figura del arraigo desaparezca tanto en la ley como en la práctica, a nivel federal y estatal.

Asimismo, el Subcomité de las Naciones Unidas para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, tras su visita a México en 2009, encontró que el uso del arraigo dejaba a los detenidos en una situación de mayor vulnerabilidad sin un estatus jurídico definido para ejercer su derecho a la defensa. Además, señalaron que la poca vigilancia sobre la práctica del arraigo amplía las posibilidades de incidencia en casos de tortura. Por ello recomendó la adopción de medidas legislativas y administrativas para prevenir casos de tortura u otros tratos degradantes bajo arraigo.

Meses más tarde, en marzo de 2010, durante su quinto informe periódico sobre México, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, expresó su gran preocupación sobre la legalidad de la utilización del arraigo en la lucha contra el crimen organizado en el que una persona puede ser detenida sin cargos durante un máximo de 80 días y sin las garantías jurídicas prescritas por el artículo 14 del Pacto. El Comité hizo hincapié en que las personas sujetas a esta forma de detención preventiva se encuentran en peligro de ser sometidas a malos tratos y recomendó al Estado mexicano a tomar todas las medidas necesarias para eliminar la figura del arraigo en todos los niveles de gobierno.

También laRelatora Especial de la ONU sobre la Independencia de Jueces y Abogados señaló, al término de su misión oficial a México en el mes de octubre de 2010, que llevar a cabo una detención para investigar –cuando lo apropiado debiera ser investigar de manera rápida y eficazmente para detener – son muestra de un mal funcionamiento del sistema de procuración de justicia y constituye una violación a la presunción de inocencia. En este sentido, consideró que  la figura del arraigo constituye una violación de los derechos humanos por lo que debe ser eliminada.

Más recientemente, el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias señaló en su informe preliminar sobre su visita a México en marzo 2011 que varias personas enfrentan desapariciones transitorias o de corto plazo, quienes fueron posteriormente presentadas a las autoridades y puestas bajo arraigo. En ese sentido, el Grupo de Trabajo también recomendó la abolición de la figura del arraigo de la legislación y la práctica, tanto a nivel federal como estatal.

Por otro lado, en 2009, algunos Estados cuestionaron la práctica del arraigo en México durante el Examen Periódico Universal. Nueva Zelanda, Irlanda y Suiza, recomendaron evaluar el uso del arraigo y erradicarlo "tan pronto como sea posible", ya que puede ser considerado como una detención arbitraria. No obstante, el Estado se negó a aceptar dichas recomendaciones pues señalaron que el arraigo cumple con las normas establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con los Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión.

3.       El arraigo en relación con la vigencia del Estado democrático de Derecho

La figura del arraigo en México fue incorporada al sistema penal mexicano por primera vez en 1983 tras la reforma al Código Federal de Procedimientos Penales en donde el arraigo se introdujo como una medida preventiva para garantizar la disponibilidad de los acusados ​​durante la investigación preliminary durante el proceso penal.

Con dicha reforma, el arraigo era aplicado bajo solicitud del Ministerio Público cuando la naturaleza del delito o la pena no requiriera de prisión preventiva y existiera una base bien fundada para suponer que el acusado podría evadir la justicia. Esta forma de detención preventiva podría aplicarse hasta por 30 días, pero podía ser renovado por un juez a petición del Ministerio Público. Sin embargo, el Código no especificaba el lugar en dónde debía llevarse a cabo la detención, lo que permitía que se llevara a cabo en instalaciones especiales, hoteles u hogares privados, práctica claramente inconstitucional.

En 1984, el arraigo fue incorporado al sistema penal dentro del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y Territorios Federales como un mecanismo para juces que les permitiera retener a personas que pudiesen declarar acerca de un delito.

En 2008, con la reforma constitucional al sistema de justicia penal, el arraigo fue elevado a rango constitucional, lo que ha permitido su aplicación regular no sólo cuando existe un riesgo fundado de que el indiciado pueda escapar de la justicia, sino también para rodos los casos de delincuencia organizada, donde las autoridades han argumentado que es necesario para el éxito de las investigaciones. Actualmente, el Ministerio Público puede solicitar a un juez una orden de arraigo hasta por 40 días, plazo que puede ser extendido hasta 80 días.

3.1   El arraigo en el subsistema de excepción del sistema penal mexicano

Desde 2008, el arraigo, el cateo y la prisión preventiva automática se han vuelto las “técnicas” de investigación criminal más recurridas en México. Su regularidad configura una mixtificación de los sistemas de justicia penal y de seguridad pública, en que el primero se vuelve una mera herramienta del segundo. De ahí la pertinencia de caracterizarlo como un subsistema de excepción consistente en la aplicación de una pena pre-condenatoria, que flexibiliza las garantías judiciales de las personas, colocándolas en un limbo jurídico en el que no son ni indiciadas ni inculpadas.En la mayoría de los casos, una persona es detenida con base en el testimonio de “testigos anónimos”, que a menudo se obtienen mediante tortura.

Una persona bajo arraigo, a pesar de no estar sujeta a ningún procedimiento penal, es detenida para ser investigada, en lugar de ser investigada para detenerla con evidencia fundada. Así, el uso del arraigo deforma las reglas del proceso penal y lo regulariza en una situación de normalidad democrática.

Bajo el sistema penal que prevalece en México, los "criminales" son caracterizados como enemigos del Estado y de la sociedad, por lo que no son considerados como ciudadanos ni les son garantizados los mismos derechos, tal como en un estado de emergencia. Sin embargo, cuando prevalece un estado de emergencia, éste debe ser declarado de conformidad con la Constitución mexicana y con el derecho internacional en el que determinados derechos civiles y políticos son protegidos en todo momento. No obstante, la disposición constitucional que permite el uso arraigo no requiere de normas mínimas o incluso de controles procedimentales que normalmente existen en un Estado democrático de derecho, lo que ha dado como resultado el uso inconsistente y arbitrario de la detención preventiva.

No obstante, ya desde 1999 la Suprema Corte de Justicia había sostenido que el arraigo domiciliario era inconstitucional por vulnerar la libertad personal y el derecho a la libertad de movimiento. Sin embargo, a pesar de esta decisión de la máxima autoridad judicial del país, el Ejecutivo Federal insistió en que la figura del arraigo fuera constitucionalizada, aunque ninguna de las deficiencias constitucionales han sido subsanadas.

Para el buen funcionamiento de unEstado democrático de derecho se requieren reglas procesales que garanticen la aplicación igualitaria de la justicia, reglas que no pueden ser válidas a menos que sean claras, públicas  y prohíban la aplicación arbitraria de las mismas. El poder punitivo del Estado debe tener definidos sus fines y límites, así como los principios de su sistema de argumentación y de aplicación en las fases legislativa y judicial. En este sentido, el derecho penal se realiza mediante normas y decisiones jurídicas y tanto el legislador como el juez están vinculados por la prescripción constitucional, es decir, el valor normativo de la Constitución.Sin embargo, se ha hecho evidente que las normas vigentes de procedimiento que permiten la figura del arraigo son imperfectas y aumentan el riesgo de que las garantías básicas de derechos y protecciones legales de un sistema penal acusatorio sean ignoradas.

3.1.1          Falta de independencia de jueces

El artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, modificada en enero de 2009, establece que en casos de delincuencia organizada, los jueces pueden dictar órdenes de arraigo en función del lugar, tiempo y modo especificado en la solicitud presentada y ejecutada a la vez  por la Procuraduría General, quien es también la autoridad investigadora en estos casos. Así, los jueces se limitan únicamente a revisar la solicitud de manera formal sin analizar el fondo y la evidencia para la misma, poniendo en riesgo la independencia del poder judicial.

3.1.2 Extensión del arraigo a delitos graves

La reforma constitucional de 2008 autorizó el uso de arraigo exclusivamente para los delitos relacionados con el crimen organizado. Sin embargo, el artículo décimo primero transitorio del decreto presidencial por el cual se publicó la reforma constitucional establece que esta medida se aplicará a todos los delitos graves contemplados por el derecho penal hasta 2016. Esta disposición contraviene el texto constitucional y establece una norma excepcional y restrictiva de la norma, y por tanto crea las condiciones similares a un estado de emergencia. La excepción se convierte así en regular y el uso extensivo del arraigo se ha institucionalizado.

Así, se ha instaurado en México un nuevo tipo de derecho penal con tintes del llamado "derecho penal del enemigo", en donde 1) se prevé el castigo antes de la investigación (o de la prueba), 2) se adoptan pruebas desproporcionadas e incluso se contemplan pre-penas, 3) las garantías procesales legales y constitucionales del acusado se ven debilitadas, y 4) se identifican destinatarios específicos de las normas.

El riesgo que esto entraña en un contexto en el cual el uso de la fuerza se vuelve un recurso privilegiado para combatir una amenaza a la seguridad es que, al abusar de la medida, se llegue a verificar un estado de excepción institucionalizado, en el cual, invocándose la existencia de un peligro público, abundan normas de excepción paralelas o acumuladas a las normas del derecho democrático, manifiestas en normas penales, policíacas o militares que cuentan con destinatarios específicos y regímenes transitorios, y cuya simultaneidad produce los mismos efectos que un estado de emergencia.

3.1.3 Fundamento jurídico inadecuado de los juzgados especializados en arraigo

En diciembre de 2008, el Consejo de la Judicatura Federal, un órgano administrativo del Poder Judicial, creó los Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervenciones de Comunicaciones (JFECAIC), mediante un acuerdo general. Estos tribunales especializados se encargan de emitir las órdenes de arraigo solicitadas por el Ministerio Público. Sin embargo, cabe señalar que el Poder Judicial de la Federación no tiene autoridad constitucional para crear tribunales especializados y no ha sido aprobada legislación en este sentido. Por lo tanto, por más de dos años ya, los tribunales que han aprobado la concesión de órdenes de arraigo han estado actuando en virtud de un acuerdo provisional administrativo que excede sus competencias constitucionales. En esencia, estos tribunales federales especializados carecen de autoridad y legitimidad.

El uso extensivo del arraigo y la construcción de objetivos específicos de  la ley penal no sólo comparte características con el estado de emergencia relativa a la limitación de los derechos civiles, sino también por los esquemas laxos de emisión de normas penales mediante la expedición de decretos y acuerdos administrativos. Esta delegación legislativa por parte de órganos administrativos o judiciales viola el principio democrático de separación de poderes.

3.1.4 Arraigo en instalaciones militares

En muchas ocasiones el arraigo es llevado a cabo en instalaciones militares, en donde se ha encontrado un patrón particularmente en casos de policías municipales sospechosos de estar involucrados con el crimen organizado. En respuesta a varias solicitudes de información emitidas por la CMDPDH, la Secretaría de la Defensa (SEDENA), ha admitido que las instalaciones militares son utilizadas con frecuencia para mantener personas bajo arraigo. Una vez más, no existe fundamento legal para la participación de militares o el uso de instalaciones militares en los procedimientos de arraigo. La PGR sostuvo  al respecto que ello responde a un acuerdo de colaboración con la SEDENA y que en los casos en que personas fueron detenidas en instalaciones militares se debió a la falta de lugares disponibles para su detención.

Es evidente que las instalaciones militares no son un lugar adecuado para retener civiles, incluso cuando se le acuse de cometer delitos graves. Instalaciones militares no pueden ser utilizadas como centros de detención de civiles ya que no reúnen las condiciones adecuadas para garantizar los estándares mínimos que debe extenderse a toda persona privada de su libertad. Por otra parte, la secrecía de este tipo de centros facilita el uso de la tortura y los malos tratos, tal como ha sido documentado por distintas organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales de derechos humanos.

4.       Impacto del arraigo en la profesionalización de agentes investigadores y jueces en el nuevo sistema penal acusatorio

Dado que el objetivo del arraigo no es determinar si una persona es inocente o culpable, sino obtener, mediante la privación de la libertad de la persona, información que podría ser valiosa para una investigación penal, ésta se ha convertido en una herramienta muy conveniente para las autoridades investigadoras quienes utilizan con frecuencia la figura del arraigo en lugar de otros métodos de investigación adecuados.

En esta lógica, puede advertirse que hay un incentivopara que el Ministerio Público maximice racionalmente las posibilidades de arraigar, en vez de privilegiar la investigación, por lo que la medida no favorece a la profesionalización de las investigaciones.Además, el arraigo, autorizado mediante tribunales especiales que carecen de legitimidad constitucional, no es compatible con un sistema penal acusatorio que reconoce la presunción de inocencia y en que el acusado tiene el derecho de enfrentar directamente a los testigos que le acusen.

5.       Dimensiones del arraigo: opacidad y falta de control estadístico

Hasta la fecha, el grado real en que el arraigo es utilizado es desconocido. La PGR ha reconocido que entre el 18 de junio de 2008 y el 9 de abril de 2010 se emitieron 647 solicitudes de arraigo en todo el país. Por el contrario, el Consejo de la Judicatura Federal (CJF) informó que entre el 18 de junio 2008 y 14 de mayo de 2010, había 1.051 órdenes de arraigo otorgadas por jueces federales. La discrepancia en las cifras oficiales sólo puede ser entendida si hubieran sido concedidas 808 órdenes de arraigo en un período entre el 9 de abril y el 14 de mayo.

Cabe señalar que mediante información revelada por la PGR mediante una solicitud de acceso a la información, se da cuenta cómo el número de arraigos a nivel federal ha incrementado alarmantemente año con año. En promedio, entre 2008 y octubre de 2011 han sido puestas bajo arraigo 1640 personas al año, reflejando una tasa de incremento anual de más del 100% por año (en 2009 se registró un incremento del 218.7%, mientras que los años siguientes registraron un aumento sostenido del 120%)

Por otro lado, en su tercer informe anual (2009), el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) señaló que el poder judicial concedió más del 90% de las solicitudes de medidas cautelares, de las cuales 556 fueron arraigos. Igualmente se destaca que en el primer año de la puesta en marcha de los JFECAI, el Poder Judicial concedió al gobierno federal un promedio de 12 órdenes de arraigo por día. Sin embargo, en el marco de la glosa del Informe del Gobierno Federal, publicado en septiembre de 2010, el Procurador General de la República reveló ante el Senado de la República que tan sólo de enero a agosto de ese año se aplicó la medida en 1,166 ocasionesy calificó su uso como “invaluable para procurar justicia”.

5.1 Manejo del arraigo en los medios de comunicación

La cobertura mediática del arraigo resulta aún más reveladora, pues ha demostrado una gran disparidad entre las cifras de arraigo cubiertas por los medios de comunicación y los reportados por las autoridades en las estadísticas oficiales. La CMDPDH ha dado seguimiento a dichos reportes registrados entre enero de 2010 y marzo de 2011. En base a una muestra representativa de informes de prensa, 830 personas fueron detenidas en el ámbito federal y 512 personas fueron puestas bajo arraigo a nivel local, en un total de 1,342 casos de arraigo. De acuerdo con estas cifras, el promedio de personas sometidas al arraigo por día es de 1.82 en el nivel federal y 1.12 a nivel local. Comparando las cifras publicadas por la PRG con las cifras analizadas por la CMDPDH, la inconsistencia y la incertidumbre sobre el número real de incidentes de arraigo es de nuevo evidente.

El análisis de los informes de prensa también ilustra cómo el uso del arraigo es una herramienta particularmente utilizada en el marco de la estrategia de combate a la delincuencia organizada, pues se ha evidenciado como en aquellos estados con presencia de las Fuerzas Armadas en que se han intensificado las operaciones militares en el contexto de la llamada "guerra contra la delincuencia organizada", el número de arraigos supera el promedio nacional.

Por otra parte, se ha visto también que en el 94% de los arraigos a nivel federal registrados por la prensa, la detención se prolongó al máximo de los 40 días permitidos. En el caso en que el arraigo fue extendido por un segundo plazo, éste fue también ampliado hasta el máximo de su posibilidad de 80 días (3% de los casos). En muy pocos casos el período total de detención fue menor al máximo permitido de 40 días. Estas estadísticas prueban que los tribunales penales federales especiales carecen de criterios razonables en la fijación de un período de detención proporcional a la urgencia de una investigación.

6.       El arraigo en relación con la presunción de inocencia y los derechos de libertad personal y de tránsito

El impacto que el arraigo tiene sobre el derecho a la presunción de inocencia es significativo ya que, aún cuando no se haya construido una causa para demostrar la culpa de una persona arraigada, conforme a los principios que animan un sistema de justicia acusatorio, se le ha impuesto de antemano una pena prejudicial. Es como si la persona, inocente o no, estuviera condenada desde el momento en que se abre un expediente de investigación penal, es decir, como si nunca hubiera sido inocente.

En la práctica, con el uso del arraigo se ha invertido el principio de presunción de inocencia, estipulada en la reforma constitucional de 2008. Así, mediante el uso del arraigo, la privación de la libertad supera la culpabilidad de una persona, por lo que no hay equilibrio entre la detención y el supuesto acto ilegal.Hoy por hoy, una persona que sirve de testigo en determinado caso puede ser arraigado bajo diversos argumentos, principalmente el de su protección frente a eventuales “venganzas privadas” o el de evitar que evada participar en el procedimiento. El testimonio es forzoso y la presunción de inocencia se torna así irrelevante.

Por otro lado, aquellas personas de quienes se presume que están implicadas en el crimen organizado no gozan de los derechos y garantías fundamentales de un sistema normal de justicia penal acusatorio. Sin embargo, independientemente de la sospecha, la acusación o la comisión de un delito vinculado al crimen organizado, en la práctica se absuelve al Estado de su obligación de respetar y proteger los derechos legales de toda persona. La flexibilización de las protecciones legales que ocurren en estos casos y la gama sin precedentes de casos en que el arraigo se aplica, por el artículo undécimo transitorio del decreto de reforma mencionado anteriormente, es simplemente insostenible.

6.1 Bajo nivel probatorio requerido para arraigar a una persona

Otro aspecto preocupante del uso del arraigo es el bajo nivel de prueba necesario para obtener una orden por parte de un juez. De acuerdo con la Ley contra la Delincuencia Organizada, el Ministerio Público debe tener evidencia razonable y suficiente de que una persona forma parte del crimen organizado para ser puesta bajo arraigo. Sin embrago, en la práctica, la autoridad investigadora solamente necesita sostener que existe la posibilidad o la probabilidad latente de que la persona que se pretende arraigar pertenece a la “delincuencia organizada” para que la orden sea autorizada.

Existe muy poca jurisprudencia directamente aplicable a estos aspectos. Sin embargo, en virtud del artículo 16 de la Constitución mexicana y de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, la mera existencia de un testigo que declare la relación de una persona con el crimen organizado parece ser suficiente para obtener una orden de arraigo.

6.2 El arraigo en conexión con la prisión preventiva

Los derechos legales y civiles continúan siendo vulnerados bajo un régimen de prisión pre-condenatoria, debido a que la detención preventiva puede extenderse por un periodo superior a los límites de tiempo sobre la custodia temporal en un procedimiento penal normal.

El artículo 20 B de la Constitución mexicana establece que en todos los procesos penales la Corte tiene hasta un año para emitir un fallo, y que el período máximo de detención en cárcel puede ser hasta de dos años. Si en tal plazo no se ha dictado sentencia, el acusado deberá ser puesto inmediatamente en libertad durante la duración del procedimiento sin la imposición de otras medidas cautelares. Estas otras medidas incluyen el arraigo, que a menudo sirve como base para extender la prisión preventiva. Por lo tanto, una persona puede ser privada de su libertad a pesar de que el Ministerio Público no haya presentado pruebas suficientes de su culpabilidad y el juez no haya determinado su culpabilidad. Resulta contrario a los principios de legalidad, e incluso a la razón misma, que un período de prisión preventiva en el que el detenido aún no ha sido acusado de ningún delito, en realidad pueda permanecer detenido un plazo más largo que el máximo con el que cuenta un Tribunal para detener a una persona durante el proceso penal.

7.       Arraigo y Debido Proceso

7.1 Laxitud en la definición de la subjetividad procesal de los afectados y derecho a la defensa

La situación jurídica de una persona sometida bajo arraigo es imprecisa y poco clara. La reforma constitucional de 2008 se limita a afirmar que un juez, a petición del Ministerio Público, y sólo en casos de delincuencia organizada, podrá ordenar el arresto y la detención de una persona. Sin embargo, la reforma no define o explica la conexión entre dicha persona y el crimen organizado, ni tampoco hace una diferencia entre un sospechoso, acusado, víctima o testigo, y sólo establece que el arraigo podrá concederse "siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes, o cuando exista un riesgo fundado de que el acusado podría evadir la acción de la justicia ", lo que implica que potencialmente el arraigo podría aplicarse a cualquiera de los sujetos mencionados anteriormente.

El lenguaje y la aplicación de la figura del arraigo es tan amplia y vaga que en realidad permite al Estado castigar a víctimas y a testigos por igual. Hasta la fecha, el alcance y los límites del arraigo no han sido regulados, hecho que ha impedido que las protecciones del debido proceso a las personas sometidas al arraigo sean realmente garantizadas.

7.2 Dislocación de los procesos ministeriales y jurisdiccionales en el arraigo

El artículo 45 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece que el Ministerio Público puede  solicitar a un juez trasladar los autos de un mismo procedimiento a diversos tribunales en el país, incluyendo el desplazamiento del sitio de emisión de autos de un mismo proceso (por ejemplo la radicación del amparo y su respectiva apelación) en ciudades diferentes de la República.Esto representa un uso inadecuado de la norma, pues su objeto y fin es obstruir el acceso a una defensa pronta y cercana, quebrantando los principios generales del proceso penal, particularmente los de inmediación, concentración, contradicción y equidad procesal entre las partes. Con ello, los derechos legales de los detenidos se ven seriamente vulnerados.

Un ejemplo destacado de cómo la aplicación del artículo 45 impide una defensa legal justa y conveniente es el caso conocido como "Michoacanazo". En este caso, los detenidos fueron arrestados en distintos lugares de Michoacán, detenidos bajo arraigo en la Ciudad de México, la apelación y el amparo debían presentarse en Acapulco, mientras que el proceso legal se desarrolló en Tepic, lo que hizo del contacto con su representación legal y con sus familiares muy difícil.

8.       Violaciones de derechos humanos bajo arraigo y el derecho a un recurso legal efectivo

8.1   Necesidad de mecanismos jurisdiccionales de protección en el proceso penal

La implementación de un sistema de justicia penal acusatorio implica una comprensión amplia por parte de los tribunales de las normas internacionales del debido proceso. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado criterios garantistas sobre la efectividad de tal derecho, incluido el derecho a un recurso legal efectivo y a una reparación justa y adecuada. El artículo 25.1 de la Convención Americana establece la obligación de los Estados Partes de garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Asimismo, estas mismas garantías están previstas en los artículos 2 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El derecho a un recurso judicial efectivo deberá efectuarse de acuerdo con las normas establecidas del debido proceso y el Estado debe garantizar el libre y pleno ejercicio de estos derechos. La existencia de esta garantía, según lo declarado por la Corte Interamericana, "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino también del Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención". De lo contrario, la ausencia de dichos recursos jurídicos coloca a una persona en un estado de indefensión, especialmente cuando se enfrenta al poder punitivo del Estado. Es justamente el caso del arraigo a la luz de la inefectividad del juicio de amparo.

8.2 Ineficacia del amparo en el arraigo

La Constitución mexicana en su artículo 16 garantiza el principio del debido proceso y protección a la seguridad e integridad personales. Si estos derechos son negados o violados, el recurso legal de amparo está disponible para todas las personas. Sin embargo, bajo el régimen de arraigo, el Estado puede violar dicha garantía y el derecho a un recurso legal debido a los abusos que implica una detención preventiva.

Previo a la reforma constitucional de 2008, la jurisprudencia de la Suprema Corte reconoció que las medidas cautelares, como la prisión preventiva, sirven para asegurar la presencia de personas para el futuro de un procedimiento judicial (por ejemplo, acusados,sospechosos, testigos, etc.) o para asegurar las pruebas, garantizando así el acceso del Ministerio Público a dichas personas. Sin embargo, la Suprema Corte también consideró al arraigo como una restricción de la libertad personal, por lo cual el acto de la autoridad que lo ordena es susceptible de ser suspendido a través del juicio de amparo. El derecho al ejercicio de esta garantía constitucional podría ser ejercitado en cualquier momento. Hasta la fecha no ha habido jurisprudencia sobre el arraigo que, o bien contradiga o revoque esa constatación judicial.

Pero según a un informe del Poder Judicial de la Federación, obtenido mediante solicitud de acceso a la información, se constata que entre el 5 de enero de 2009 y el 13 de octubre de 2011 se concedieron únicamente 14 amparos indirectos promovidos por personas que fueron detenidas bajo arraigo, mientras que en el mismo plazo fueron negados 310 amparos, lo que demuestra claramente es la inexistencia de un recurso judicial efectivo contra el arraigo.

A pesar de las decisiones previas de la Suprema Corte en que se establece que el arraigo es una violación del derecho a la libertad personal, numerosos juzgadores han rechazado las peticiones de amparo alegando que un arraigo no viola la libertad personal ni constituye un acto que priva de la libertad de las personas pues es simplemente un "acto de molestia" debido a que su propósito es ayudar en la investigación de delitos y evitar la evasión de la justicia, mas no de privar a una persona de su libertad. Así, de acuerdo con la lógica de los tribunales de negar un recurso de amparo a quienes se encuentran bajo arraigo, ésta es una medida temporal para garantizar la adecuada recolección y verificación de la información durante una investigación, lo que no produce el mismo efecto que una detención o encarcelamiento.

8.3 La Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el uso del arraigo

De acuerdo con un informe obtenido a través de una petición de información, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) informó que se recibieron al menos 120 quejas por violaciones de los derechos humanos en relación con un arraigo desde 2008 hasta 2010. De ellos, 38% fueron sobre detención arbitraria y el 41% a causa de tratos crueles, inhumanos o degradantes cometidos bajo el arraigo del quejoso; el 26% de las quejas incluyó tanto la detención arbitraria como tortura. Sin embargo, hasta la fecha, ninguna recomendación ha sido emitida por la CNDH en relación al uso del arraigo.

Además, en sus informes anuales sobre el Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura, la CNDH no ha hecho ningún comentario sobre los casos de tortura contra las personas sometidas al arraigo, a pesar de que el Subcomité para la Prevención de la Tortura, en su informe sobre su visita a México en 2009, encontró que más en más del 49% de los casos examinados de personas sujetas bajo arraigo presentaron signos de tortura.

La CNDH no ha sido un mecanismo eficaz, aunque no jurisdiccional, para la protección de las personas sujetas a un arraigo. La Comisión Nacional tiene el mandato de "proteger, observar, promover, estudiar y difundir los derechos humanos protegidos por el sistema jurídico mexicano". Sin embargo, aunque diversas organizaciones de la sociedad civil han registrado las diversas violaciones a los derechos humanos que implica la figura del arraigo, la Comisión ha guardado silencio al respecto.

9.       El arraigo en relación con la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes

9.1   Detención arbitraria y tortura

El uso del arraigo amplía la posibilidad de que una persona sea torturada debido a los limitados controles legales y la nula revisión judicial de su aplicación. En el informe sobre la visita a México del Subcomité de las Naciones Unidas sobre la Prevención de la Tortura, el Comité señaló que en la mitad de los casos analizados de personas bajo arraigo, los exámenes médicos mostraban signos de violencia reciente (párrafo 225).

En el informe de la CNDH mencionado previamente, obtenido a través de una petición de información por parte de la CMDPDH, se señala que a partir de junio 2008 a abril de 2010, el 38% de las quejas recibidas fueron por detención arbitraria y el 41% a causa de tratos crueles, inhumanos o degradantes ya sea antes de ser arrestados y detenidos o durante la detención. Del total de casos, 26% reportó ambas violaciones. Entre los casos de tortura y tratos crueles, las quejas especifican golpes, lesiones y fracturas, así como el uso de descargas eléctricas en los genitales y otras partes del cuerpo. También se registraron largos períodos de aislamiento que entorpecieron la defensa.

9.2 Valor de la prueba anticipada en el arraigo

La detención arbitraria y la tortura se ven facilitadas debido a que se asigna un gran valor probatorio a las primeras confesiones hechas ante un agente de policía o un fiscal, así como por el hecho de que la carga de la prueba sobre tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes durante la investigación no recae sobre las autoridades investigadoras, sino sobre la víctima. La autoridad investigadora es la encargada de dar fe ante el juez de que el detenido no ha sufrido tortura, con lo cual el juzgador considera satisfecha la cuestión sin mayor indagación.Una vez que el expediente ha sido fundamentado por el Ministerio Público, el detenido puede ser llevado ante un juez en un proceso prefabricado y parcial en donde no hay discriminación entre las pruebas obtenidas bajo tortura y la evidencia veraz y consistente.

10.   La figura del arraigo en la legislación local

10.1           Marco regulatorio

El artículo décimo primero transitorio del decreto de reforma constitucional de 2008 no sólo autoriza al Ministerio Público Federal el uso del arraigo en delitos graves, sino que también autoriza la posibilidad de que las fiscalías locales puedan aplicarlo en sus jurisdicciones hasta 2016, año en que las autoridades federales asumirán la competencia exclusiva sobre los delitos relacionados con el crimen organizado.

Del total de arraigos que la CMDPDH ha dado seguimiento mediante los registros de prensa, el 40% han sido a nivel local. Los estados que registraron el mayor número de arraigos fueron el Distrito Federal, Chihuahua, Coahuila, Nuevo León y Michoacán.

Es evidente que el uso del arraigo a nivel local está siendo utilizado de forma regular. El 10 de junio de 2011, durante una reunión nacional sobre la aplicación de la ley, al que asistieron todos los procuradores de justicia locales, la Procuradora General anunció una propuesta, firmada por todos los 32 procuradores locales y ella misma, para elevar a rango constitucional el uso extensivo del arraigo a todos los crímenes graves, tanto en la jurisdicción federal como en la local. Se estimaba que la propuesta fuera presentada a la consideración del Consejo de Seguridad Nacional el 30 de junio, pero hasta la fecha no ha habido más información al respecto.

Sin embargo, parece que el consenso anunciado por la Procuradora General está siendo revertido. Algunas legislaciones locales han comenzado a debatir proyectos dirigidos a expulsar la figura del arraigo de sus códigos locales. En este sentido, el 28 de julio el Congreso de Chiapas eliminó la figura del arraigo de su legislación local e incluyó en su Constitución la prohibición expresa de su uso.

Del mismo modo, el estado de Oaxaca ha eliminado el uso del arraigo de su código penal, el cual se espera que entre en vigor en 2013. Sin embargo, se mantuvo la figura de "detención domiciliaria" que puede tener efectos similares a la figura del arraigo, ya que se puede aplicar como técnica de investigación antes de que una persona sea sometida a un proceso penal.

Es importante señalar también que la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal emitió una recomendación el 29 de abril de 2011 en la que instó a la Procuraduría local a promover la eliminación del arraigo ante el Congreso local. La Comisión propuso además la expedición de acuerdos internos para eliminar esta práctica a más tardar en 30 días. Sin embargo, la recomendación no ha sido aún implementada por las autoridades locales.

Algunos otros estados ya han comenzado también  a debatir la eliminación de la figura del arraigo de su legislación. Se espera que los estados de Yucatán, Aguascalientes, Coahuila y Sonora hagan lo propio antes de que finalice el año.

10.2 Debates legislativos sobre el arraigo

En mayo de 2010 se presentaron dos iniciativas en el Congreso para eliminar la figura del arraigo de la Constitución mexicana. Ambos proyectos de ley mencionan específicamente que el arraigo, en relación con la presunción de inocencia, presenta una contradicción fundamental con el respeto y la protección de los derechos humanos, y no sólo un problema de seguridad pública o de un tecnicismo en el proceso penal. Sin embargo, ambas iniciativas no han sido discutidas en las comisiones respectivas para su dictaminación.

11. Conclusiones y Exhortos

La figura del arraigo constituye claramente una violación de las obligaciones que en materia de derechos humanos el Estado mexicano ha contraído y contraviene los estándares internacionales de derechos humanos. Como se describió con anterioridad, el uso del arraigo como un medio de investigación, implica la detención de una persona para ser posteriormente investigada y viola, entre otros, los derechos de libertad personal, legalidad, presunción de inocencia, el debido proceso y la revisión judicial. Además, amplía las posibilidades de una persona de ser sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.

La situación de derechos humanos en México se ha deteriorado gravemente desde el comienzo de la llamada "guerra contra la delincuencia organizada", que impuso una política de seguridad basada en el uso de la fuerza y la militarización. A pesar de que la práctica del arraigo ha sido ampliamente condenada por distintos organismos de derechos humanos nacionales e internacionales, diversas autoridades, tanto a nivel federal como local, se han mostrado renuentes a eliminar esta aberrante práctica de los ordenamientos legales.

En ese sentido, confiamos en que se exprese su preocupación por esta práctica contraria a las normas de derechos humanos, pues el arraigo claramente constituye una detención arbitraria y facilita las condiciones para la tortura. México debe tomar medidas genuinas para poner cuanto antes fin a esta práctica violatoria de los derechos humanos.

Por lo anterior, solicitamos atentamente exhortar de manera clara al Estado mexicano a poner fin a la práctica del arraigo tan pronto como sea posible. En tanto, se deberán tomar medidas adecuadas para hacer efectiva la prohibición de la tortura y malos tratos antes, durante y después del arraigo, particularmente en atención a que ninguna persona afectada por dicha medida sea detenida en instalaciones militares, cuarteles, instalaciones de policía o cualquier otro lugar que incumpla las condiciones propias de la detención; que toda persona afectada por el arraigo tenga derecho al acceso de un abogado defensor de confianza; que las declaraciones de toda persona puesta bajo arraigo no tenga ningún valor probatorio en el proceso penal; que en todo interrogatorio de personas bajo arraigo esté presente el abogado defensor; y que se permita al arraigado presentar denuncias cuando considere que ha sido sujeto de tortura, tratos o penas crueles ante las autoridades competentes.

Asimismo, solicitamos instar al Poder Legislativo, a nivel federal y local, a impulsar iniciativas en torno a la eliminación del arraigo de la legislación mexicana, tanto en la norma primaria como en las legislaciones secundarias federal y locales.

Finalmente, solicitamos se exhorte al Poder Judicial, a nivel federal y local, a observar el irrestricto respeto por los derechos relativos al debido proceso legal y a que aplique sus funciones de control jurisdiccional para evitar la vulneración del derecho a la defensa y la integridad de las personas. México debe tomar medidas genuinas para poner fin a esta práctica, por lo que una clara declaración sobre la necesidad de eliminar la figura del arraigo, tanto a nivel local y federal, contribuirá a este fin.

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